T C. Anayasa Mahkemesi
Dördüncü fıkraya göre Türkiye’den günlük erişimi bir milyondanfazla olan yurt içi veya yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı, kendisinebildirilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararlarınınuygulanmasına ve üçüncü fıkra kapsamındaki başvurulara ilişkin istatistiksel vekategorik bilgileri içeren Türkçe hazırlanmış raporları altı aylık dönemlerleKuruma bildirir. Maddesiyle 5651 sayılı Kanun’un 8.maddesinde yapılan değişikliklerle madde kapsamında yer alan suçlarla ilgiliverilebilecek koruma tedbirleri ve idari tedbirlerin kapsamı genişletilmiştir.5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesi Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen bazı suçlar,5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar ve7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans OyunlarıDüzenlenmesi Hakkında Kanunda yer alan suçlar bakımından bu suçların internetyoluyla işlenmesi halinde bazı koruma tedbirleri ve idari tedbirleröngörmektedir. Değişiklik öncesinde bu suçlar bakımından soruşturma sırasındahâkim ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturmaaşamasında ise mahkeme tarafından erişimin engellenmesi koruma tedbiriverilebileceği öngörülmüştür. Getirilen değişiklikle erişimin engellenmesininyanında içeriğin çıkarılması kararı verilmesi de öngörülmüştür. (11) numaralı fıkrada ise sulh ceza hâkimininkararını maddede belirtilen şartlara uygun olarak ve süresinde yerinegetirmeyen içerik, yer ve erişim sağlayıcıların sorumlularının, beş yüz gündenüç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı hüküm altınaalınmıştır. Anılan fıkrada yer alan “…içerik, yer ve erişim sağlayıcılarınsorumluları,…” ibaresi de dava konusu diğer kuralı oluşturmaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi sosyal medya kullanıcılarınınHaberleşme (m.22), ifade (m.26, bilim ve sanat (m.27) ve basın (m.28)özgürlüklerine özel şirketler tarafından müdahale edilmesine olanak tanıyankural bir taraftan çok kısa bir sürede, kırk sekiz saat içinde kararverilmesini zorunlu tutmaktadır. Bu süre gerçek bir inceleme yapmak içinyeterli olmadığı gibi içerik sağlayıcıya haber verilmesini ve onun görüş veitirazlarının alınmasına da olanak tanımamaktadır. Diğer taraftan 48 saatiçinde karar verilmemesi halinde altıncı fıkraya göre BTK Başkanı sosyal medyaplatformuna beş milyon TL idari para cezası verebilecektir. Üstelik yasa sosyalmedya platformlarının sadece ret kararlarını gerekçeli olarak vermelerinizorunlu tutmuştur. İçeriğin çıkarılmasına karar vermeleri halinde buna ilişkin gerekçegösterme yükümlülüğü öngörülmemiştir.
(2) Üst Kurul, medya hizmet sağlayıcılarının seçim dönemlerindeki yayınlarını Yüksek Seçim Kurulunun kararları doğrultusunda izler, denetler ve değerlendirir. (2) Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu, karasal ortamdan gerçekleştireceği yayın hizmetlerinin sayısını ve kapsama alanlarını Üst Kurula bildirir. Bu taleplerin hangi oranda karşılanacağına frekans planları çerçevesinde Üst Kurulca karar verilir. Karasal televizyon ve karasal radyo yayınları için uygun görülen kanal ve frekanslar ile karasal sayısal yayınlar için bir multipleksten az olmamak üzere uygun görülen sayıda multipleks kapasahabet, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumuna tahsis edilir. Türkiye Radyo-Televizyon Kurumuna tahsis edilen frekans ve multipleks kapasitesi ile en az dört karasal televizyon ve dört karasal radyo yayını yapılır. Tahsis tarihinden itibaren iki yıl içinde kullanılmayan veya kullanımına son verilen kanal, frekans ve multipleks Üst Kurul tarafından yeniden değerlendirilir. Tahsisten sonra, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunun ilave karasal yayın ihtiyacının ortaya çıkması hâlinde, kapasite imkânları ölçüsünde bu husus da yukarıdaki çerçevede değerlendirilir.
Öncelikle, verilecek içeriğin çıkarılması ve/veya erişiminengellenmesi kararlarının yukarıda açıklandığı gibi temel haklara müdahaleniteliği taşıdığı ve ulusal ve uluslararası standartlara aykırı olduğu açıktır.Bu şekilde verilen hukuka aykırı kararın uygulanması için aynı anda içerik, yerve erişim sağlayıcılara tebliğ edilmesi ve bu içeriklerin çıkarılmasınınisteneceği kuralına yer verilmiştir. Kural hem içerik, hem yer hem de erişimsağlayıcıya yükümlülük yüklediğinden öngörülemez niteliktedir. İçerik, yer veerişim sağlayıcının farklı ülkelerde ve farklı hukuk sistemlerine tabiolabileceği göz önüne alınmalıdır. Çıkarma yükümlülüğünün öncelikle kime aitolduğunun ve hangi sırayla kaldırma yükümlülüğü doğduğunun kuralda açıkçadüzenlenmemiş olması yükümlülük sahibi gerçek ve tüzel kişiler bakımındanöngörülemez bir durum doğurmaktadır. Söz konusu karar içerik sağlayıcıaçısından ifade özgürlüğü (Any. M. 26), basın özgürlüğü (m.28), haberleşmeözgürlüğü (m. 22), hatta özel hayat hakkına (m.20) müdahale teşkiledebilecektir.
Bu nedenlekural Anayasanın sözü edilen maddelerine aykırıdır. Maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, dilediğialanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmakserbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyalamaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacaktedbirleri alır.” denilmektedir. Maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlıolarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların Anayasa’nın sözüneve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine veölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. (1) Gerçek ve tüzel kişiler, kendileri hakkında şeref ve haysiyetlerini ihlâl edici veya gerçeğe aykırı yayın yapılması hâlinde, yayın tarihinden itibaren altmış gün içinde, üçüncü kişilerin hukuken korunan menfaatlerine aykırı olmamak ve suç unsuru içermemek kaydıyla, düzeltme ve cevap yazısını ilgili medya hizmet sağlayıcıya gönderir.
Maddesine göretemel hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlanabileceğinden kanun metnininyukarıda belirlenen belirlilik ve öngörülebilirlik niteliklerine sahip olmasıgerekir. Yasa metninde yer almayan açıklığın yargı kararlarıyla sağlanmasıAnayasaya göre mümkün değildir. Diğer taraftan Ali Kıdık ve devamında verilenkararlarla Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen yapısal sorunlarıgiderdiğini söylemek de mümkün değildir. Maddeye ilişkin yapılan açıklamalardadeğinildiği gibi ne zaman içeriğin çıkarılmasına karar verileceği, ne zaman iseerişimin engelleneceği konusunda da herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Bubelirsizlik öngörülemezliğe ve keyfiliğe neden olduğu gibi aynı zamanda ölçüsüzmüdahalelere de olanak tanımaktadır. Devletlerin kendi hakimiyet sınırlar içinde egemenlik hakkınasahip olmalarının gereği olarak, kanunlarını bu sınırlar içinde uygulamalarıittifakla benimsenen bir husustur. Zira her bağımsız devletin kendi yargıyetkisinin sınırlarını oluşturma ve kendi ceza yargısının ilkelerini belirlemeyetkisini elinde bulundurduğu kabul edilmektedir. Bu bakımından, uluslararasıhukukta kabul görmüş genel ilkelere göre hareket etmekle birlikte, devletlerinkendi ceza yargısı alanını oluşturması tabidir. (2) Sıralama ihalesinde karasal sayısal televizyon multipleks kapasitesi tahsisine hak kazanan kuruluşlardan bir bölümüne, ihaledeki sıraları ve analog kanal kapasitesi dikkate alınarak en fazla iki yıl süreyle karasal sayısal yayının yanı sıra analog televizyon yayını yapmalarına da imkân tanınır. Tahsisi müteakip en geç iki yıllık süre sonunda analog karasal televizyon yayınları ülke genelinde tümüyle sonlandırılır ve analog karasal televizyon yayınları durdurulur. Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu da kendisine yapılan tahsisler çerçevesinde ve Üst Kurulca verilen süre içinde karasal radyo ve televizyon yayınlarını eski kullandığı kanal ve frekanslardan tahsis edilen kanal, multipleks kapasitesi ve frekanslara taşır.
Çocuk yayınlarının yayınlanma saatleri ve sürelerine yönelik istatistiksel veriler ile üretim yerine ilişkin bilgiler aylık dökümler hâlinde Üst Kurula bildirilir. (2) Yayın hizmetlerinin Üst Kurula bildirilen türde ve seçilen dilde yapılması zorunludur. Yayın türü talep üzerine Üst Kurulun izniyle değiştirilebilir. Yayın türünün değiştirilmesine ilişkin şartlar Üst Kurulca belirlenir. Lisans belgesinde belirtilen türe uygun yayın yapmayan kuruluş yayın lisansı şartlarını ihlâl etmiş sayılır. (3) Birinci ve ikinci fıkralar uyarınca alınacak kararlar aleyhine açılacak iptal davaları doğrudan Danıştayda açılır. Danıştay bu davalara öncelikle bakar ve karara bağlar, yürütmeyi durdurma talepleri hakkında kırksekiz saat içerisinde karar verir. Belirtilengerekçelerle dava konusu kuralların Anayasa’nın 2., 9., 36. Maddelerineaykırı olduğu sonucuna ulaştığımdan çoğunluk kararına katılmıyorum. Buna göre ilgili adrese ulaştığı tarihten itibarenbeş günlük bir süre geçtikten sonra tebliğ yapılmış sayılacaktır. Maddesineuygunluğu denetlenirken sınırlamayı haklı kılan sebebin, başka bir ifadeyle sözkonusu sınırlamanın anayasal anlamda meşru bir amacının bulunup bulunmadığınında ortaya konulması gerekmektedir. Bu kapsamda mahkemeyeerişim hakkını sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kurallarınkeyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilirdüzenlemeler niteliğinde olması gerekir.
- Özellikle tek taraflı olarakyapılan idari işlemlerin ilgilisine bildirilmesi yasal hakları kullanmaaçısından son derece önemlidir.
- Maddesinde güvence altına alınanbilim ve sanat özgürlüğü, 28.
Öte yandan kanunlarımızda kusursuz sorumluluk halleride düzenlenebilmektedir. İstisnai olan bu düzenlemelerde sorumluluğun kurulmasıkusur yerine özel olarak öngörülen bir olguya (sebep olma esası) bağlanmıştır.Ancak belirtmek gerekir ki, sebep olma esası, bir kusursuz sorumluluk rejimininöngörülmesi için tek başına yeterli değildir. Bu nedenle, kusursuz sorumlulukrejiminin kabul edilebilmesi için sebep olma esasının yanı sıra kusurilkesinden ayrılmaya neden ihtiyaç olduğunu gerekçelendiren başka esaslar daaranır. Kusursuz sorumluluk istisna olup öngörülmesi için birden fazla esas(veya gerekçe) gerekmektedir. Bu halde yer sağlayıcının içerikten sorumluolmaması, sorumluluğunun ikincil olması ve tamamen soyut bir zarar tazminisorumluluğu altında bırakılmasını konu edinen söz konusu düzenleme Anayasa’nın2. Bu şekilde hukukibelirliliği ortadan kaldıran kural hukuki güvenlik ilkesini de zedelemektedir.Bu nedenle kural Anayasanın 2. Konusu idari para cezası olan bir yaptırımın bu yollabildirilmesinin tebligat sayılması ve 7201 sayılı Tebligat kanunu uyarıncatayin edilen tebligat yapmaya yetkili mercinin yetkilerini de bertarafetmektedir. Bu nedenle bu bildirimlere ek olarak idari para cezalarınınTebligat Kanunu’na uygun şekilde tebliğ edilerek geçerli bir tebligatınsonuçlarını doğurması mekanizması ortadan kaldırılarak bildirim mekanizmasınıntebligat usulüne dönüştürülmesi Anayasa’nın yukarıda belirtilen kurallarınaaykırı olduğu gibi 2. Maddede güvence altına alınan hukuk devleti ilkesineaykırıdır. A) Yayın lisansı, münhasıran radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmeti sunmak amacıyla Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş anonim şirketlere verilir.
Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlıtutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya datopluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynıhukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursaAnayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. (3) Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olanyurt içi veya yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı, 9 uncu ve 9/A maddelerikapsamındaki içeriklere yönelik olarak kişiler tarafından yapılacakbaşvurulara, başvurudan itibaren en geç kırk sekiz saat içinde olumlu ya daolumsuz cevap vermekle yükümlüdür. Olumsuz cevaplar gerekçeli olarak verilir. Özellikle böyle bir Kanun hükmü sosyal ağ sağlayıcıları üzerindebir baskı kurarak içerik değerlendirmelerini etkileyebilecek ve sansüruygulamalarına sebebiyet verebilecektir. Bu halde ise Anayasa’nın 22.maddesinde yer alan “Haberleşme hürriyeti”nin, 26.
Belirsizliği ve asgari güvenceleri önleyen düzenleme yapılmasızorunluluğu hukuk devleti ilkesinin hukuki belirlilik, öngörülebilirlik vehukuki güvenlik unsurları yönünden de geçerlidir. Öte yandan Anayasa’nın 125/3.maddesinde idari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin yazılı bildirimtarihinden itibaren başlayacağı belirtilmektedir. Buna karşın incelenen kuralile 3. Fıkraya atıfla birlikte tebliğin hangi yöntemle yapılacağı hususunda birbelirsizlik bulunmaktadır. Bu nedenle kuralın iptal edilerek Anayasal ilkelereuygun şekilde yeniden düzenlenmesi gerektiği görüşündeyim. Kuralla öngörülen tebliğ yöntemiyle yurt dışındabulunup haklarında idari para cezası tesis edilen internet aktörlerinin bucezalardan kısa sürede haberdar edilmeleri mümkün kılınmak suretiyle söz konusuidari para cezalarının etkinliğinin sağlandığı gözetildiğinde kuralın kamudüzeninin temin edilmesi biçimindeki meşru amaca ulaşmak bakımından elverişlive gerekli olmadığı söylenemez. (1) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniylekişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ilekurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yersağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasınıisteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğinçıkarılmasını ve/veya erişimin engellenmesini de isteyebilir.